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2. 총강

  • 1. 우리나라의 수도가 서울이라는 점은 관습헌법으로 성립해있다고 헌법재판소가 판결하였으나 새로운 헌법에는 영토조항과 함께 수도에 관한 조문을 
        명시할 필요가 있다.
    
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  • 2. “대한민국은 분권국가를 지향한다.”는 조문을 헌법에 명시해야한다.	
    
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  • 3. “모든 국민은 헌법질서를 파괴하려는 자에 대하여 저항할 권리를 가진다.”는 조문을 헌법에 명시해야한다.
    
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  • 4. “대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다.”는 현행 헌법 제3조의 조문은 새 헌법에서는 삭제해도 된다.
        ※그 이유는 영토의 강역이 변경될 수 있기 때문이다.
    
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  • 5. “대한민국은 통일을 지향하며, 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일정책을 수립하고 이를 추진한다.”는 현행 헌법 제4조의 조문에서 
        ‘자유민주적 기본질서’를 ‘민주적 기본질서’로 바꾸어야한다.
    
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  • 6. “국군은 국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무를 사명으로 하며, 그 정치적 중립성은 준수된다.”는 현행 헌법 제5조의 조문에서 
        ‘국토방위의 신성한 의무’를 ‘국토방위의 의무’로 바꾸고, ‘정치적 중립서은 준수된다.’를 ‘정치적 중립성을 준수한다.’로 바꾸어야한다.
    
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  • 7. “공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.”는 현행 헌법 제7조 ②항을 “공무원의 신분은 법률이 정하는 바에 따라 보장되지만 
        공무원의 지위나 권한을 이용한 정치활동은 금지된다.”로 바꾸어야한다.
    
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  • 8. 공무원의 신분보장을 다룬 현행 헌법 제7조에 “퇴직한 공무원은 자신이 재직할 때에 담당했던 업무와 유관한 직업군에 대해서는 업무수행을 법률로 
        제한할 수 있다.”는 조문을 신설해야한다.
    
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  • 9. “정당의 설립은 자유이며, 복수정당제는 보장된다.”는 현행 헌법 제8조 ①항을 “모든 국민은 자유롭게 정당을 설립할 수 있으며, 
        정당의 설립에 대한 허가제는 허용되지 아니한다.”로 바꾸어야한다.
    
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  • 10. “정당은 그 목적ㆍ조직과 활동이 민주적이어야 하며, 국민의 정치적 의사형성에 참여하는 데 필요한 조직을 가져야 한다.” 는 현행 헌법 제8조 ②항을
         “정당은 그 목적과 조직의 활동을 포함하는 정치의사형성과정이 민주주의가 지향하는 가치와 원칙에 위배되지 않아야하며, 그에 필요한 조직을 가져야한다.”로
         바꾸어야한다.
    
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  • 11. “정당은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받으며, 국가는 법률이 정하는 바에 의하여 정당운영에 필요한 자금을 보조할 수 있다”는 현행 헌법 
         제8조 ③항을 “국가는 법률이 정하는 바에 의하여 정당운영에 필요한 자금을 보조할 수 있다.” 로 바꾸어야한다.
         ※‘국가의 보호’라는 문구가 정당활동의 자유를 억압할 수 있기 때문에 삭제해야 한다.
    
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  • 12. “정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때에는 정부는 헌법재판소에 그 해산을 제소할 수 있고, 정당은 헌법재판소의 심판에 의하여 해산된다.” 는 
         현행 헌법 제8조 ④항을 “정당의 목적이나 활동이 민주주의가 지향하는 가치와 원칙을 위반했을 때에는 정부는 국무회의의 의결을 거쳐 
         헌법평의회에 그 해산을 제소할 수 있고, 정당은 헌법평의회의 심판에 의하여 해산된다.”로 바뀌어야 한다.
    
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  • 13. “국가는 전통문화의 계승발전과 민족문화 창달에 노력해야 한다.”는 현행 헌법 제9조를 새 헌법에서는 삭제해도 무방하다.
         ※문화는 국가의 영역이 아니기 때문이다.
    
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참고 또는 외국의 입법례
독일기본법 제22조
(1)
독일연방공화국의 수도는 베를린이다. 수도에서 전체국가를 대표하는 것은 연방의 의무이다. 그 자세한 사항은 법률로 정한다.
(2)
연방 국기는 흑, 적, 금색이다.
오스트리아 헌법 제5조
(1) 연방수도와 연방최고기관의 소재지는 빈(Wien)이다.
대한민국 헌법에는 수도가 서울이라는 조문이 명시되어 있지 않다. 수도 서울은 헌법 제130조의 헌법개정에 의한 방법 외에는 개정될 수 없다고 헌법재판소가 2004년에 결정하였다.
참고 또는 외국의 입법례
프랑스 헌법 제1조 제1항
프랑스는 비종교적, 민주적, 사회적, 불가분적 공화국이다. 프랑스는 출신ㆍ인종ㆍ종교에 따른 차별 없이 모든 시민이 법률 앞에서 평등함을 보장한다. 프랑스는 모든 신념을 보장한다. 프랑스는 지방분권으로 이루어진다.
스위스 헌법 제1조
스위스 국민과 취리히, 베른, 루체른, 우리, 슈비츠, 오프발트, 니트발트, 글라루스, 추크, 프라이부르크, 졸로투른, 바젤슈타트와 바젤란트, 샤프하우젠, 아펜첼 아우터 로덴과 아페젤 이너 로덴, 세인트 갈, 그리손, 아르가우, 투르가우, 티치노, 파트, 팔라이스, 뇌샤텔, 제네바와 쥐라 주는 스위스 연방을 구성한다.
현행 헌법에는 대한민국이 지방분권국가라는 선언을 한 규정이 없다. 헌법 제1조 ③항으로 지방분권국가임을 선언하는 조문을 신설할 수가 있다.
현행 헌법에는 국민 저항권에 대한 조문이 없다.
참고 또는 외국의 입법례
영토 조항을 헌법 조문으로 선언한 나라는 대한민국이 유일하다. 다른 나라에서는 영토의 강역이 변경될 수 있기 때문에 헌법 조문으로 명시하지 않고 있다.
현행 헌법 제3조에 영토 조항이 있다.
헌법 제 3조 : 대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다.
참고 또는 외국의 입법례
제헌헌법에는 통일과 관련해서 아무런 언급이 없었다. 헌법에 통일 관련 조문이 들어간 것은 유신헌법부터이다. 그래서 평화통일을 헌법 조문으로 선언한 나라는 대한민국이 유일하다. 보통 일방의 주권만 부정되는 분리주의 또는 독립운동의 개념과는 다르다. 궁극적으로는 통일국가에 대한 공통적 목표의식을 가지고 통일 의지를 표방하므로 분리를 부인하며, 따라서 쌍방의 주권이 동시에 부정된다. 그러나 대한민국과 북조선인민공화국은 1991년 제 46차 UN 총회에서 동시가입을 승인받았다는 점에 있어서 국제법상의 엄밀한 의미에서는 분단국가라 말할 수 없는 측면도 있다. 또한 ‘자유민주적 기본질서’라는 표현도 박정희의 종신집권을 가능하게 만들었던 유신헌법부터 헌법 조문으로 명시되었다는 점을 유념할 필요가 있겠다.
현행 헌법 제4조에 평화통일 조항이 있다.
헌법 제4조 : 대한민국은 통일을 지향하며, 자유민주적 기본질서에 입각한 평화통일정책을 수립하고 이를 추진한다.
참고 또는 외국의 입법례
현행 헌법 제5조에 ‘국제평화의 유지에 노력하고 침략적 전쟁을 부인한다.’는 조항이 삽입된 것은 제헌헌법 제6조와 부분적으로 유사하다. 그러나 이는 일제식민지 통치에 대한 반발로 보인다. 그러나 제2차 세계대전에서 패한 일본도 이와 유사한 헌법 조문을 갖고 있다. 대한민국과 일본을 제외한 다른 나라의 헌법에서는 찾아보기 힘든 조문이다.

일본헌법 제9조
일본국민은 정의와 질서를 기조로 하는 국제 평화를 성실히 희구하고, 국권의 발동에 의거한 전쟁 및 무력에 의한 위협 또는 무력의 행사는 국제분쟁을 해결하는 수단으로서는 영구히 이를 포기한다. 이러한 목적을 성취하기 위하여 육해공군 및 그 이외의 어떠한 전력도 보유하지 않는다. 국가의 교전권 역시 인정치 않는다.

‘국가의 안전보장’은 1980년 제5공화국 헌법에서 삽입되었으며, ‘국토방위의 신성한 의무’라는 표현이 헌법 조문에 명시된 이유는 1950년의 한국전쟁이 가져온 후유증의 결과로 보인다. ‘국가의 안전보장’은 그 개념이 불필요하게 확장될 우려가 있고, ‘신성한’이란 표현은 종교적인 표현내지는 우상화를 강요하는 어휘이므로 헌법 조문으로는 적합하지 않다는 주장이 있다. ‘정치적 중입’이;란 표현은 87년 6월 항쟁의 결과물로 만들어진 현행헌법에서 삽입되었다.
현행 헌법 제5조에는 국군에 대한 조항이 명시되어 있다.
헌법 제5조 : ① 대한민국은 국제평화의 유지에 노력하고, 침략적 전쟁을 부인한다.
② 국군은 국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무를 수행함을 사명으로 하며, 그 정치적 중립성은 준수된다.
참고 또는 외국의 입법례
제헌헌법 제27조 ①항에서는 공무원의 권한이 국민으로부터 위임받은 것임을 명확히 했다. 그러나 5.16 군사 쿠데타 이후에 개정된 1962년 헌법부터 ‘국민 전체에 대한 봉사자’로 바뀌었다. 공무원의 신분보장과 정치적 중립성은 4.19 혁명 직후에 개정된 1960년 6월의 헌법에서 처음 규정되었다. 3.15 부정선거에 공무원들이 대거 동원되었을 뿐만 아니라 4.19 당시 경찰이 시민들에게 발포한 것 때문에 이 조항이 신설되는 계기가 되었다고 본다. 또한 선출직 공무원을 공무원이 아닌 정치인으로 부르는 우리나라의 관행은 국민주권과 민주주의에 어긋난다고 본다.

일본헌법 제15조 ①항
공무원을 선정하고 파면하는 것은 국민의 고유한 권리이다.

일본헌법 제15조 ③항
공무원 선거에서는 성년자에 의한 보통선거가 보장된다.
현행 헌법 제7조에는 공무원에 대한 조항이 명시되어 있다.
헌법 제7조 : ① 공무원은 국민전체에 대한 봉사자이며, 국민에 대하여 책임을 진다.
②공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.

최근에는 선거법 등 정치관계법에 대한 1차적 해석과 불법 선거운동에 대한 단속권을 가진 선거관리위원회의 정치적 중립성이 도마 위에 오르고 있다.
참고 또는 외국의 입법례
이와 같은 내용은 제헌헌법 또는 그 이후의 개정헌법 어디에서도 나타나지 않는 조문이며, 다른 나라의 헌법에서도 그 예를 찾아보기 힘든 조항이다. 이는 대한민국의 공무원 사회가 전관예우가 심하며 ‘철밥통의 제 식구 감싸기’가 도를 넘어선 탓으로 보인다. 그만큼 공무원들의 부정부패가 심하다는 소리이기도 하다.
현행 헌법에는 명문화된 조문이 없다.
참고 또는 외국의 입법례
제헌헌법에는 정당에 관한 규정이 따로 없었다. 4.19혁명 이후에 개정된 1960년 6월의 헌법에 정당 규정이 추가되었다.

독일 기본법 제21조 제1항
정당은 국민의 정치적 의사형성에 협력한다. 정당의 설립은 자유이다. 정당의 내부질서는 민주주의 원칙에 부합하여야 한다. (후략)

프랑스 헌법 제4조
정당 및 정치단체는 선거권의 행사에 협력한다. 정당 및 정치단체는 자유롭게 결성되고 활동한다. 정당 및 정치단체는 국민주권 및 민주주의의 원리를 준수하여야 한다. (후략)

스위스 헌법 제137조
정당은 국민의 의견과 의사를 형성하는데 협력한다.
현행 헌법 제8조 ①항에는 정당의 설립에 대한 명문화된 조문이 있다.
헌법 제8조 : ① 정당의 설립은 자유이며, 복수정당제는 보장된다.
② 정당은 그 목적·조직과 활동이 민주적이어야 하며, 국민의 정치적 의사형성에 참여하는데 필요한 조직을 가져야 한다.
참고 또는 외국의 입법례
“정당은 그 목적과 조직의 활동을 포함하는 정치의사형성과정이 민주주의가 지향하는 가치와 원칙에 위배되지 않아야하며…(후략)”라는 표현이 들어가야 한다고 주장하게 된 이유는 낙하산 공천과 같은 지구당에 대한 중앙당의 과도한 월권과 간섭이 있어왔기 때문이다. 정당의 활동이 민주적이 어야 한다는 것은 정당을 설립할 때부터 지켜져야 할 원칙이므로 굳이 명문화하지 않아도 된다는 주장도 있다.
현행 헌법 제8조 ②항에는 정당의 운영과 활동에 대한 명문화된 조문이 있다.
헌법 제8조 ②항 : 정당은 그 목적·조직과 활동이 민주적이어야 하며, 국민의 정치적 의사형성에 참여하는데 필요한 조직을 가져야 한다.
참고 또는 외국의 입법례
독일연방헌법재판소는 1966년 정치교육사업의 명목으로 정당에 대한 국고보조금을 지급하는 것은 위헌이라고 결정했다. 정당이 스스로 존립할 수 있는 경우에도 국민의 세금으로 파당적이고 정파적인 활동에 국가가 일정한 금액을 지급하는 것은 타당하지 않다는 주장이다. 또한 정당이 법률이 정하는 바에 따라 ‘국가의 보호’라는 문구가 조문에 들어가는 것은 정당활동의 자유를 억압할 수 있기 때문에 삭제해야 한다는 주장도 있다. 자치 잘못하면 박정희가 5.16쿠데타 이후에 민정이양을 하면서 만들었던 1962년 헌법의 잘못을 반복할 수 있기 때문이다. 그 당시에는 정당의 공천을 받지 못하면 대통령과 국회의원에 출마조차 할 수가 없었다. 이로 인해 독일이나 이태리의 파시즘처럼 극단적인 정당국가로 치닫는 위험성을 내포하고 있었다.
현행 헌법 제8조 ③항에는 국가가 법률에 따라 정당을 보호할 수 있다는 명문화된 조문이 있다.
헌법 제8조 ③항 : 정당은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받으며, 국가는 법률이 정하는 바에 의하여 정당운영에 필요한 자금을 보조할 수 있다.
참고 또는 외국의 입법례
정당해산에 있어 민주적 기본질서란 무엇인가? 독일 연방헌법재판소가 독일 기본법 제21조 제2항의 '자유민주적 기본질서'의 해석을 통해 내린 정의를 살펴보자. 독일 연방헌법재판소는 민주주의란 "모든 폭력적 지배와 자의적 지배, 즉 반국가단체의 1인 독재 내지 1당 독재를 배제하고, 다수의 의사에 의한 국민의 자치, 자유·평등의 기본 원칙에 의한 법치국가적 통치 질서를 말하며, 구체적으로는 기본적 인권의 존중, 권력분립, 의회제도, 복수정당제도, 선거제도, 사유재산과 시장경제를 골간으로 한 경제질서 및 사법권의 독립 등을 의미한다고 선언했다. 그럼에도 불구하고 이승만 대통령에 의해 진행된 1958년의 진보당 해산과 박근혜 대통령에 의해 국무회의의 심의를 거쳐 법무장관이 헌법재판소에 청구하여 결정되었던 2014년 12월의 통합진보당 해산에 대해서는 주권재민의 헌법정신에 비추어 볼 때 생각해볼 여지가 많다고 헌법학자들은 말한다. 그래서 6인의 헌법재판관의 판단보다는 좀 더 다양한 사람들로 구성된 헌법평의회가 정당해산을 포함하는 위헌심판을 판단해야한다는 주장이 있는 것이다.
정당해산에 관해서 현행 헌법재판소법을 살펴보면 아래와 같다.
제55조 : 정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때에는 정부는 국무회의의 심의를 거쳐 헌법재판소에 정당해산심판을 청구할 수 있다.

제56조 : 정당해산심판의 청구서에는 다음 각 호의 사항을 적어야 한다.
① 해산을 요구하는 정당의 표시
② 청구 이유

제57조 : 헌법재판소는 정당해산심판의 청구를 받은 때에는 직권 또는 청구인의 신청에 의하여 종국결정의 선고 시까지 피청구인의 활동을 정지하는 결정을 할 수 있다.

제58조 : ① 헌법재판소장은 정당해산심판의 청구가 있는 때, 가처분결정을 한 때 및 그 심판이 종료한 때에는 그 사실을 국회와 중앙선거관리위원회에 통지하여야 한다.
② 정당해산을 명하는 결정서는 피청구인 외에 국회, 정부 및 중앙선거관리위원회에도 송달하여야 한다.

제59조 : 정당의 해산을 명하는 결정이 선고된 때에는 그 정당은 해산된다.

제60조 : 정당의 해산을 명하는 헌법재판소의 결정은 중앙선거관리위원회가 「정당법」에 따라 집행한다.
참고 또는 외국의 입법례
문화를 국가의 영역으로 볼 수 있을까 하는 의구심이 생긴다. 그래서인지 제헌헌법에는 없는 조문이다. 이 조항은 문화적 국수주의로 해석될 위험성을 안고 있다. 문화의 발전 헌법적인 선언이 아닌 학문의 자유, 양심의 자유, 사상의 자유 등이 뒷받침할 때만 가능하다는 것을 역사는 증명하고 있다.
현행 헌법 제9조 : 국가는 전통문화의 계승·발전과 민족문화의 창달에 노력하여야 한다.
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헌법Issue의견
관리자
2017-11-05 06:06:38
관리자
2017-11-16 16:03:15
타부
2018-02-10 18:41:03
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